ВС РФ: заключение о невнесении в РНП поставщика по Закону N 223-ФЗ можно обжаловать в суде

[Консультант]

Управление ФАС вынесло заключение, в котором рекомендовало не включать поставщика в РНП. Больше никаких решений по этому вопросу антимонопольное ведомство не принимало. Заказчик попытался обжаловать заключение. Однако суды трех инстанции не стали рассматривать дело по существу: заключение территориального органа ФАС не является обязательным, а содержит рекомендацию для руководителя ФАС России. Именно он решает, включать поставщика в РНП или нет. Верховный суд встал на сторону заказчика. Заключение имеет все признаки ненормативного акта, поэтому его можно оспаривать. Дело вернули в суд первой инстанции для рассмотрения по существу. Определение ВС РФ от 17.09.2018 по делу N А40-151223/2017

[Консультант]

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 17 сентября 2018 г. N 305-КГ18-8036

Резолютивная часть определения объявлена 12.09.2018.
Полный текст определения изготовлен 17.09.2018.
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Завьяловой Т.В.,
судей Антоновой М.К., Прониной М.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" на определение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2017 по делу N А40-151223/2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2018 по тому же делу
по заявлению акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве о признании незаконным и отмене заключения от 15.06.2017 N 2-19-6135/77-17.
В заседании принял участие представитель акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" Волкова Е.А.
Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Завьяловой Т.В., выслушав объяснения представителя участвующего в деле лица, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации

установила:

акционерное общество "Федеральная пассажирская компания" (далее - АО "ФПК", общество) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - управление, антимонопольный орган) с заявлением, в котором просило включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения об обществе с ограниченной ответственностью "Евразия Центр-УФА" (далее - общество "Евразия Центр-УФА") в связи с необоснованным уклонением последнего от заключения договора по результатам торгов, организованных обществом в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).
По результатам рассмотрения обращения общества управлением вынесено заключение от 15.06.2017 N 2-19-6135/77-17 об отсутствии в действиях общества "Евразия Центр-УФА" факта уклонения от заключения договора.
Не согласившись с заключением антимонопольного органа, АО "ФПК" обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать его незаконным и отменить.
Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017, производство по делу прекращено.
Арбитражный суд Московского округа постановлением от 02.04.2018 принятые по делу судебные акты оставил без изменения.
В кассационной жалобе, направленной в Верховный Суд Российской Федерации, АО "ФПК" просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на допущенные судами существенные нарушения норм процессуального права.
Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Завьяловой Т.В. от 19.07.2018 кассационная жалоба АО "ФПК" вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Изучив материалы дела, проверив в соответствии с положениями статьи 291.14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, Судебная коллегия считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению, а обжалуемые судебные акты - отмене по следующим основаниям.
Обращаясь в суд, общество указывало, что оспариваемое им заключение является единственным документом, который был принят антимонопольным органом по результатам рассмотрения обращения АО "ФПК" о включении общества "Евразия Центр-УФА" в реестр недобросовестных поставщиков, и создает препятствие для осуществления обществом основного вида деятельности (перевозки пассажиров), вследствие нарушения предусмотренного в части 7 статьи 3 Закона о закупках права заказчика на недопущение дальнейшего участия в закупках недобросовестного поставщика.
Суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции и суд округа, прекращая производство по делу, сослался на пункт 2 части 1 статьи 29, пункт 1 части 1 статьи 150, статью 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как указали суды, заключение, составленное по итогам рассмотрения обращения заказчика, представлено управлением руководителю Федеральной антимонопольной службы для окончательного решения вопроса о включении либо об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе "Евразия Центр-УФА", и не отвечает признакам ненормативного правового акта, поскольку не несет в себе индивидуальное предписание, обязательное для исполнения, не порождает конкретные обязанности. Включение соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется Федеральной антимонопольной службой, в то время как заключение территориального антимонопольного органа носит лишь рекомендательный характер и, соответственно, не нарушает прав и законных интересов общества.
Между тем судами не учтено следующее.
Статьей 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантирована судебная защита его прав и свобод, в том числе посредством обжалования в судебном порядке решений и действий (или бездействия) органов государственной власти.
На основании пункта 2 части 1 статьи 29, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к компетенции арбитражных судов относится рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе создающих препятствия для ее осуществления.

[Консультант]

Исходя из приведенных положений, арбитражный суд не вправе отказать хозяйствующему субъекту в рассмотрении по существу спора о законности правоприменительного акта - исходящей от государства меры властного характера, принятой в связи с реализацией публичных полномочий и направленной на урегулирование отдельных правоотношений, если в результате принятия этой меры затрагиваются права заявителя в качестве субъекта экономической деятельности.
Принимая во внимание необходимость реального обеспечения права каждого на судебную защиту, наличие признаков правоприменительного акта, затрагивающего права заявителя, подлежит установлению его содержание, а также с учетом фактических последствий принятия (бездействия по принятию) соответствующих властных мер, наступающих для обратившегося в суд хозяйствующего субъекта. Наименование оспариваемого акта определяющего значения не имеет.
В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках реестр недобросовестных поставщиков представляет собой перечень сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.
Исходя из части 1 статьи 1, части 7 статьи 3 Закона о закупках, включение сведений о соответствующем поставщике в указанный реестр связано с публичным интересом - созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, развитием добросовестной конкуренции, а также призвано обеспечить и реализацию частного интереса - предоставить заказчику защиту от недобросовестных поставщиков.
Из пункта 5 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211, далее - Правила), вытекает, что процедура включения сведений о недобросовестном поставщике в реестр начинается с направления соответствующих сведений (документов) заказчиком в адрес уполномоченного органа.
На основании пунктов 4 и 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331) уполномоченным органом, на который возложена обязанность по ведению реестра недобросовестных поставщиков, является Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через территориальные органы.
Приказом Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" полномочиями по проверке сведений, предоставляемых в соответствии с Правилами, наделены комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (пункт 1).
Таким образом, оспариваемое по настоящему делу заключение носит властный характер, поскольку исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем порядке, направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе "Евразия Центр-УФА.

[Консультант]

Заключение имеет мотивировочную часть, в которой по результатам изучения представленных документов сформулирован вывод об отсутствии факта уклонения общества "Евразия Центр-УФА" от заключения договора по итогам электронного аукциона на оказание услуг по обеспечению питанием пассажиров Северного филиала АО "ФПК", то есть об отсутствии основания для включения сведений о данном контрагенте в реестр недобросовестных поставщиков.
Несмотря на то, что резолютивная часть заключения изложена в виде рекомендации, по общему правилу она влечет за собой отказ во включении сведений о контрагенте в реестр недобросовестных поставщиков и по факту порождает правовые последствия для АО "ФПК" - делает невозможным отказ обществу "Евразия Центр-УФА" в допуске к закупкам со стороны заказчика.
При этом какая-либо административная процедура пересмотра заключения в центральном аппарате Федеральной антимонопольной службы, которая бы позволила обществу выразить свою позицию и предполагала бы принятие мотивированного решения, не предусмотрена. Как следует из пункта 2 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13, руководитель федерального антимонопольного органа вправе лишь согласиться или не согласиться с заключением территориального антимонопольного органа, что по существу является формой утверждения заключения территориального органа.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время заключение территориального антимонопольного органа и основанный на нем отказ (бездействие) Федеральной антимонопольной службы во включении сведений об организации в реестр недобросовестных контрагентов неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт - меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика.
Следовательно, оспариваемое обществом заключение отвечает признакам ненормативного правового акта, затрагивающего права заявителя и на основании части 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могло быть оспорено в судебном порядке.
При таком положении Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации считает, что оспариваемые судебные акты арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене на основании части 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые с существенными нарушениями норм процессуального права, повлиявшими на исход дела, а дело - подлежит направлению в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.
Руководствуясь статьями 176, 291.11 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации

определила:

определение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2017 по делу N А40-151223/2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2018 по тому же делу отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья
Т.В.ЗАВЬЯЛОВА

Судьи
М.К.АНТОНОВА
М.В.ПРОНИНА