Новая законодательная инициатива о возмещении неотработанного аванса за счёт КФ ОДО справедливо вызывает опасения СРО-сообщества

[ЗАНОСТРОЙ]

ЗаНоСтрой.РФ уже информировал о законопроектной инициативе, предусматривающей возмещение неотработанного аванса за счёт средств саморегулируемых организаций, а именно из компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств. Наш добровольный столичный эксперт предложил более детально рассмотреть предлагаемую норму.


***

При внимательном прочтении законопроекта обращают на себя внимание следующие слова: «в том числе требованию о возврате ранее перечисленной члену саморегулируемой организации предварительной оплаты полностью или в соответствующей части (неотработанный аванс) при условии отсутствия требования заказчика об обеспечении исполнения указанного договора».

В Федеральном законе от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» есть такая статья 96 «Обеспечение исполнения контракта». Согласно данной нормы, при осуществлении государственных и муниципальных закупок обязательно установление в договоре норм об обеспечении исполнения контракта. Причём, это может быть, как банковская гарантия с определённой суммой выплат, так и, например, обеспечительный платёж.

Аналогичная норма содержится и в постановлении Правительства РФ от 1 июля 2016 года № 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах»:

«206. Исполнение обязательств по договору о проведении капитального ремонта обеспечивается:
а) независимой гарантией, выданной в соответствии с требованиями, предусмотренными частью 1 статьи 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – независимая гарантия);
б) обеспечительным платежом».

Таким образом, авторы законопроекта, предполагают, что выплаты из КФ ОДО саморегулируемых организаций могут произойти из-за невозврата неотработанного аванса только в том случае, если в контракте отсутствует запись об обеспечении гарантий исполнения договора либо в виде банковской гарантии, либо в виде обеспечительного платежа.

В целом позиция логичная. Однако такой формальный подход вряд ли поможет всем СРО выигрывать судебные споры. И на это есть немало причин:

1. Обеспечение меньше, чем сам аванс (в большинстве случаев). При этом компфонды ОДО довольно большие. Следовательно, суды смогут обосновывать и занимать позицию, что СРО обязана выплачивать в части, не покрытой гарантийным обеспечением. Тем более уже такая судебная практика есть.

2. Невключение в договор (контракт) норм о гарантированном обеспечении исполнения договора при фактическом применении этих норм законодательства, то есть предоставление, например, банковской гарантии подрядчиком, не делает контракт ничтожным. А значит, по формальному признаку предлагаемой нормы в статье 60.1 Градостроительного кодекса РФ, саморегулируемая организация обязана будет выплатить из КФ ОДО.

Не надо далеко ходить, чтобы привести живой пример: член СРО в глубоком банкротстве. ФКР, имея банковскую гарантию от подрядчика – члена СРО, не указал в контракте нормы об обязательности наличия такой гарантии. Как следствие, Фонд капремонта идёт в судебном порядке к СРО. И как саморегуляторам узнать и доказать, что член СРО представил банковскую гарантию или обеспечительный платёж, при условии того, что и у арбитражного управляющего отсутствуют эти документы? Опять формальный признак – СРО выплачивает.

3. Не все контракты подлежат обеспечению исполнения контрактов – например, до 5.000.000 рублей. А если такой контракт исполняет член СРО, хотя для этого членство в СРО и не требуется, то сразу заказчик пойдёт взыскивать с КФ ОДО. Практика такая уже есть.

4. С контрактами, заключаемыми в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», нет прямой обязанности установления обеспечении исполнения контракта – всё на усмотрение сторон. Тут и не надо объяснять, куда устремятся заказчики…

В заключение, помимо сказанного, хочется добавить, что опасения, которые высказывают юристы СРО, далеко не напрасны. Многим известны случаи фактического мошенничества при заключении контрактов и получении авансов на их выполнение, с другой стороны, бюджеты как регионов, так и отдельных госзаказчиков просели в последние годы, а выполнять задачи по строительству, капитальному ремонту надо, вот и нашли способ восполнения – неотработанный аванс плюс штраф.

ЗАНОСТРОЙ